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从合同之治到商法之治 简评我国场外衍生品入法的模式（第1页）

《期货和衍生品法》对我国期货市场的发展只是锦上添花，因为《期货交易管理条例》多年来已经提供了一个比较坚实的法律基础与制度框架，但对场外衍生交易则可谓雪中送炭，彻底消除了场外衍生交易法律基础的不确定性，标志着我国场外衍生品从合同之治进入商法之治。

一、场外衍生品入法之“名”

：概念之辨

在法律文本中，衍生品交易、期货交易分别成为“场外交易”

与“场内交易”

的代名词

#第三条本法所称期货交易，是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。

本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。

本法所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。

本法所称期权合约，是指约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化或非标准化合约。

本法所称互换合约，是指约定在将来某一特定时间内相互交换特定标的物的金融合约。

本法所称远期合约，是指期货合约以外的，约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的金融合约。

从场外衍生品市场的演进观之，衍生品Derivatives不失为对场外交易的一种比较贴切的统称。

域外1978年出现的货币互换交易是场外衍生品的起点。

此后八九年间，场外衍生品合约的法律特征均为“互换”

（S），即交易双方在未来某个时日都负有交付义务（相互交换）

20世纪80年代中期后，金融市场上出现了一种新的交易结构——单边已付交易（FullPaidTransa），即一方当事人在合约生效日就履行了其全部的支付义务，未来只有另一方当事人存在履行给付的义务或可能性，如各种利率顶（Caps）、利率底（Floors）或利率领（Collars）这种交易结构本质上是期权。

问题：实践中一些律师在更宽泛的意义上使用“衍生品”

一词，涵盖有特异回报的债务融资工具，如结构性票据（）或合成担保债务凭证（CDO）等衍生工具的证券化产品。

此外，业界有观点主张，场外回购交易也属于“衍生品”

范畴，因为其同样有主协议、终止净额结算甚至有集中清算的安排，因此像场外衍生品一样需要立法来解决其与《破产法》《担保法》和《合同法》之间的冲突。

上述两种对“衍生品”

的解读在我国《期货和衍生品法》下能否成立，尚待立法者未来给予进一步的解释。

二、场外衍生品入法之“实”

：规则同构

（一）尽管场内交易、场外交易通常被视为两套不同的交易规则，但从法律角度看，二者高度同构，本质上都属于履约保障机制：无论是场内交易的期货合约，还是场外交易的远期、互换或非标准化期权，其法律特征均可归纳为“当前订约、未来履行”

的买卖合同或互易合同。

“未来履行”